L’articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFEU) sulla posizione dominante nelle pratiche commerciali rappresenta uno snodo di estrema importanza per le aziende, in quanto proibisce le pratiche volte ad escludere dal mercato i competitor.
La bozza di linea guida sull’applicazione dell’art. 102 è stata posta in consultazione pubblica tra agosto e ottobre 2024, ed è ora oggetto di un comunicato congiunto che vede tra le associazioni firmatarie anche MedTech Europe in rappresentanza dell’industria delle tecnologie medicali. Lo sviluppo della linea guida, partito nel 2023, è stato volto a recepire i giudizi di varie tribunali sugli abusi escludenti, di modo da accrescere la certezza legale dei processi commerciali sul territorio europeo.
La posizione delle associazioni industriali e del commercio
Il comunicato congiunto vede la firma di numerose associazioni e camere di commercio, anche in rappresentanza delle aziende di Stati Uniti e Regno Unito. La nota accoglie positivamente la nuova linea guida, sottolineando come essa debba essere tuttavia attententamente progettata per permettere di migliorare la certezza legale e la prevedibilità dei processi di business.
Le associazioni firmatarie sottolineano come, allo stato attuale, la bozza di linea guida rischi in realtà di dar adito a una minore certezza legale e prevedibilità, in quanto concede una discrezione giudicata eccessiva alla Commissione europea, con un possibile impatto negativo su investimenti, innovazione e competitività.
La nota congiunta commenta anche i punti di maggiore criticità e offre possibili suggerimenti su come superarli. La bozza di linea guida, si legge nel documento, appare discostarsi dall’approccio economico basato sugli effetti, sostenuto dai tribunali europei, a favore di un quadro più formale, che potrebbe portare a falsi positivi e maggiore incertezza per le aziende.
Le associazioni firmatarie segnalano la mancanza di una chiara definizione del concetto di “concorrenza nel merito”, fatto che potrebbe portare a un abbassamento degli standard per stabilire gli abusi escludenti e a un conseguente aumento delle dispute legali.
La nota sottolinea anche il concetto di preclusione dei competitor meno efficienti, aggiungendo che le pratiche a loro protezione dovrebbero essere limitate a casi eccezionali. La presunzione di un danno a seguito di certe condotte commerciali, inoltre, andrebbe in senso contrario alla richiesta di effetti basati sulle evidenze segnalata dai tribunali e potrebbe comportare che condotte pro-competitive prossano essere classificate come anti-competitive senza appropriata giustificazione. Ne potrebbe derivare anche un’inversione dell’onere della prova, che impatterebbe ulteriormente sulla certezza legale e la prevedibilità dei business.
Tra le raccomandazioni per migliorare la linea guida, la nota evidenzia la necessità di puntare a un approccio basato sugli effetti e di riaffermare l’importanza centrale di mezzi quali gli standard AEC (come il test prezzo-costo, ove rilevante) per valutare gli effetti competitivi.
